證交所分析意見，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵．實際上並非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，因此是否當然具有證據能力恐仍有爭議
裁判字號：102年台上字第4833號案由摘要：違反證券交易法等罪
裁判日期：民國 102 年 11 月 28 日
資料來源：司法院
相關法條：刑事訴訟法 第 159-4、181、186、377、379 條（102.01.23）
證券交易法 第 155、171 條（95.05.30）
商業會計法 第 71 條（95.05.24）
要 旨：採取刑事訴訟法第 159 條之 4 第 2 款所稱之紀錄或證明文書作為證
據時，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而
當場或即時記載之特徵。故並非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀
察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據所
做之文書，即不符合上開傳聞證據之例外規定。次按犯證券交易法第 171
條第 1 項、第 155 條之罪而買進之股票，縱尚未賣出，如經計算結果
有正數之差額者，則其所加值之利益，仍屬犯罪所得，應與賣出股票獲得
利益部合併計算。
最高法院：「刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之紀錄或證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
原判決雖說明所採用之台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）製作之中福振業股份有限公司（下稱中福振業公司）股票交易分析意見書係記載中福振業公司股票交易之紀錄，乃該所依其業務所製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第一百五十九之四之業務文書。然上開分析意見書中所載「分析意見」為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬傳聞證據，且係法務部調查局北部地區機動工作組開始偵辦本案後始函請台灣證券交易所製作（見九十五年度偵字第二七○三一號卷一第四十九頁），並非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，並不符合上開條款傳聞證據之例外規定。
原審並未依法傳喚製作該分析意見書之人在審判庭接受黃安中及其辯護人詰問，逕認該分析意見書所載『分析意見』具有證據能力，援引為論處黃安中犯罪之證據，自與證據法則有違。」
評論：
刑事訴訟中有關被告以外之人在審判程序外所做的陳述或所做的書面文書，因為並非在審判程序中所為，因此係屬傳聞證據，而不能當然引用作為證據，實務上被告所聘請的辯護人，多會爭執此種證據之證據能力。而在證券交易法的許多刑事犯罪態樣中（包含內線交易、炒作等等）因為在發現之際很仰賴證券交易所所製作的分析意見書，在移送檢察機關偵辦時，檢察機關也多參考此分析意見書的內容，而多認為當然具有證據能力，甚至有許多被告因此而不爭執該分析意見的證據能力，但此一最高法院的判決即認為因該分析意見「並非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，並不符合上開條款傳聞證據之例外規定」，而認為法院不應逕行認為該分析意見具有證據能力。
但事實上就「分析意見」與「鑑定報告」仍需做區別，依據最高法院98年度台上字第949號判決、100年度台上字第3067號判決之意旨，鑑定報告在做成後，即具有證據能力，沒有傳聞法則的問題，此節仍與前述的分析意見不同。且就100台上3067的標準「鑑定，所重者乃特殊或專門之知識、經驗、能力，並不以在學校教師授業下獲得者為限，其基於特殊生活經驗、職業鑽研或鄉野師徒傳授、學習、浸淫，而在特別之學識、技術領域內，具有較高於一般人之才能者，即屬與此有關待證事項之適格鑑定人員；至於鑑定意見是否足以憑信，可以透過交互詰問予以檢驗、覈實，屬證明力之範疇。」而為何證券交易所的分析意見，不能與鑑定報告等同視之，就100年台上3067號最高法院判決的意旨來說，似乎無法得到答案，蓋因「鑑定報告」雖然不以「有、無」「是、否」為限，仍可以提出論述形式的鑑定結果（因為就100台上3067號的意旨應該沒有排除「意見型」的鑑定報告，只是所謂鑑定，常常有其科學上專業，因此法學專業的法官無法以經驗法則自行感知，才仰賴鑑定）。而證交所的分析意見，就胡高誠律師表示他自己看過的內線交易案件中，大概可以分成兩部分：1.如何認定有異常交易（例如重訊前的不正常大量進出、人頭的認定）2.不法所得的計算；這些內容不被認定為鑑定報告的原因，可能就是因為沒有科學基礎，而讓法官認為可以用自己的經驗法則自行感知而得出心證，因此不認為是鑑定。
因此，此類案件中將來或許仍然可能產生爭議。
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